WWW.NEW.Z-PDF.RU
БИБЛИОТЕКА  БЕСПЛАТНЫХ  МАТЕРИАЛОВ - Онлайн ресурсы
 


«УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА СИСТЕМА ПРАВА В КЛАССИЧЕСКОМ И ПОСТКЛАССИЧЕСКОМ ИЗМЕРЕНИЯХ Круглый стол № 6 Под общей редакцией доктора ...»

МОСКОВСКИЙ ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВЕННОГО

УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА

СИСТЕМА ПРАВА

В КЛАССИЧЕСКОМ

И ПОСТКЛАССИЧЕСКОМ

ИЗМЕРЕНИЯХ

Круглый стол № 6

Под общей редакцией

доктора юридических наук

, профессора А.Г. Чернявского

и доктора юридических наук, профессора И.Л. Честнова

Научная школа «Функции права и проблемы их реализации в правовой системе России»

МОСКВА УДК 340.114 ББК 67.0 С40

Рецензент:

Н.С. Нижник, д.ю.н., проф .

С40 Система права в классическом и постклассическом измерениях:

Коллективная монография по итогам круглого стола № 6 в Московском институте государственного управления и права ; под ред. д.ю.н., профессора А.Г. Чернявского и д.ю.н., профессора И.Л. Честнова. М. : Русайнс, 2016. – 190 с .

ISBN 978-5-4365-0674-6 DOI 10.15216/978-5-4365-0674-6 В коллективной монографии, подготовленной по итогам круглого стола в Московском институте государственного управления и права, проведенного в ноябре 2015г., поднимаются дискуссионные вопросы системы права .

Рекомендуется студентам, аспирантам и преподавателям .

УДК 340.114 ББК 67.0 © Московский институт государственного управления и права, 2016 © РУСАЙНС. Оформление, 2016 ISBN 978-5-4365-0674-6 ОГЛАВЛЕНИЕ Предисловие

Глава 1 . Теоретические проблемы системы права

И.Л. Честнов

М. В. Антонов

Л.И. Глухарева

Е.М. Крупеня.

И.Б. Ломакина.

В.А. Цыгановкин.

Н.В. Разуваев

Глава 2 . Система права в историко-правовом измерении .

А.А. Дорская

Д.А. Пашенцев

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящая монография посвящена актуальным, спорным, не имеющим однозначного решения проблемам, прежде всего, применительно к выяснению того, каково состояние «классических»

системных исследований в правоведении. В этой связи вопрос: обладает ли право свойством системности — является отчасти провокационным. С одной стороны все или подавляющее большинство юристов принимали и продолжают принимать системность права как само собой разумеющееся — как «естественную установку», или практически бессознательный стереотип мышления, если пользоваться терминологией социальной феноменологии. Но когда ктолибо берет на себя труд рефлексии в отношении системности (и системы) права — сразу возникает множество вопросов. Среди них можно отметить следующие: является ли системность объективным свойством «природы вещей», или это не более чем субъективное представление? Сохраняет ли эвристический потенциал системная методология сегодня? Есть ли в праве четкая, однозначная граница системы права и среды; в чем проявляется эмерджентность системы права; какие элементы образуют систему права (этот вопрос имеет относительно практическое значение — что считать отраслью права, сколько отраслей в системе права, каковы критерии их разграничения и т.п.); как именно связаны элементы системы права друг с другом; возможна ли в принципе беспробельная, непротиворечивая, завершенная система права?

В то же время, если признать, что постклассическая философия кардинально меняет исходные постулаты классической науки, то, вероятно, изменяется и представление о системности права. Изменилась ли, и если да — то как, теория системы права — вот та проблема, которая представляется актуальной для участников нашей конференции .

Эти и другие вопросы обсуждаются на страницах настоящей монографии и, возможно, дадут новый импульс исследованиям права .

ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ

СИСТЕМЫ ПРАВА

Постклассическое измерение системности права И.Л. Честнов1 Системная методология — последний общенаучный метод2, возникший в науковедении в 50-е гг. ХХ в. и господствовавший до сер. 70-х гг. ХХ в. Он претендовал на универсальность и аподиктичность, от него ожидали ответа на все вопросы жизни и поэтому он достаточно быстро распространился из биологии и кибернетики практически во все научные дисциплины. Под системой понималась (и понимается в классическом науковедении) устойчивая связь между элементами (структура), образующая целостность как независимость от среды и адаптированность к ее (среды) изменениям, для которой свойственна эмерджентность — несводимость свойств элементов к свойствам системы и наоборот3 .

Общество, человек, государство, право, отдельные социальные институты сегодня традиционно рассматриваются как социальные системы. Под социальной системой понимается структурный элемент социальной реальности, определенное целостное образование, основными элементами которого являются люди, их связи и взаимодействия. Система — как считается — это предмет, явление или процесс, состоящий из качественно определенной совокупности элементов, находящихся во взаимных связях и отношениях и образующих единое целое, способное во взаимодействии с внешними условиями своего существования изменять свою структуру. Существенными чертами любой системы являются целостность и интеграция. Целостность фиксирует объективную форму существования явлений, т.е. существования как целого, интеграция — процесс и механизм объединения частей. Целое всегда больПрофессор кафедры теории и истории государства и права СПб юридического института (филиала) Академии генеральной прокуратуры РФ, д.ю.н., засл. юрист РФ .

После него наступил и продолжается до сих пор методологический плюрализм, если не сказать хаос .

Система — это «упорядоченное множество элементов, взаимосвязанных между собой и образующих некоторое целостное единство». — Система // Энциклопедический социологический словарь. / Под ред. Г.В. Осипова. М., 1995. С. 668 .

ше суммы входящих в него частей. Это означает, что каждое целое обладает новыми качествами, которые механически несводимы к сумме его элементов, обнаруживают некий «интегральный эффект». Специфика социальной системы состоит в том, что она складывается на базе той или иной социальной общности (социальная группа, социальная организация и т.д.), а ее элементами являются люди, чье поведение детерминируется определенными социальными позициями (статусами), которые они занимают, и конкретными социальными функциями (ролями), которые они выполняют, социальными нормами и ценностями, принятыми в данной социальной системе, а также их различными индивидуальными качествами (социальные качества личности, мотивы, ценностные ориентации, интересы и т.д.)4 .

Важную роль в становление и популяризации системного подхода в общественных науках сыграл Т. Парсонс, один из крупнейших американских социологов ХХ в., труды которого считаются классическими. Он по праву является родоначальником структурнофункционального анализа, ставшего на долгие годы основой теории и практики социального управления. По мнению Парсонса все многообразие человеческой деятельности может быть упорядочено в виде четырех основных систем — культурной, социальной, личностной и поведенческого организма. Одновременно он выделял так называемый инвариантный набор функциональных проблем, необходимых для самосохранения социальной системы: адаптации, целедостижения, интеграции, воспроизводства структуры и снятия напряжения, решение которых обеспечивается специализированными подсистемами. Так, внутри социальной системы функцию адаптации обеспечивает экономическая подсистема, функцию целедостижения — политическая подсистема, функцию интеграции — правовые институты и обычаи, функцию воспроизводства структуры — система верований, мораль и органы социализации (включая семью и институты образования)5 .

Государственное управление, например, как система включает в себя социальные общности, социальную деятельность, социальные институты, социальные процессы, социальные технологии, социальные отношения и связи, социальную структуру. При этом содержанием государственного управления являются процессы реализации функций государственного управления в последовательности дейОсипов Г.Д., Налетова А.Д. Система социальная // Там же. С. 671 — 672 .

См. подробнее: Парсонс Т. О структуре социального действия. М.. 2000; Он же. Система современных обществ. М., 1998 .

ствий, воздействий и взаимодействий, других изменений, обладающих объективными параметрами6. Устойчивое содержание данного процесса выступает как внешнее проявление свойств системы, как ее функционирование, и определяется составом функций (стабильных во времени видов управленческой деятельности) государственного управления7 .

Элементами системы государственного управления, как считается в классической социологии, являются: управленческая подсистема или субъект управления; управляемая подсистема или объект управления; цель, которую преследует субъект управления и которая конкретизируется в задачах; средства, которыми наделен субъект управления; само управленческое воздействие, осуществляемое в правовых и неправовых формах; результат такого управленческого воздействия; обратная связь, необходимая для корректировки процесса управления при сопоставлении результата с целью8 .

В соответствии со структурно-функциональным анализом предполагается, что первичной является цель, конкретизируемая в задачахфункциях, а вторичной — структура, т.е. совокупность государственных органов, которая «подстраивается» под выполнение соответствующих задач-функций. Такой вид приобрела классическая теория государственного управления в 70-е г.г. ХХ в .

Однако в конце 70- начале 80-х г.г. ХХ в. эвристический потенциал классического системного анализа в социальных науках был во многом исчерпан. Абстрактные и формализованные понятия теории систем при изучении проблем социальной реальности все чаще приводили к перечислению банальностей, обилию тавтологий. Главным затруднением явилась неадекватность классического системного подхода к анализу сложных, подверженных конфликтам и перманентно изменчивых социальных явлений и процессов. Последние (как, впрочем, и многие сложные естественно-научные процессы) стохастичны, неравновесны, а потому непредсказуемы9. Все это обусловило кризис классического системного подхода и основанной на нем теории и практики государственного управлеСм.: Политическая власть и государственное управление // Государственная политика и управление. Учебник. В 2 ч. Часть 1. Концепции и проблемы государственной политики и управления / Под ред. В.Л. Сморгунова. М., 2006. С. 27 .

Там же .

В данном случае система трактуется с позиций кибернетического подхода, разработанного Н. Винером и конкретизированного, например, в политологии Д. Истоном и включает вход в систему, саму систему как «черный ящик», выход, обратную связь и среду. — См.: Easton D. Systems Analysis of Political Life. N.Y., 1965. P. 79 .

См. подробнее: Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса. — М., 1986 .

ния. Последняя (в ее «классической» версии), как уже отмечалось выше, опирается на методологию структурно-функционального подхода. Суть его, несколько огрубляя, состоит в том, что первичны задачи-функции, которые однозначно (в связи с их рациональным осмыслением) определяют структуру. Например, определяются функции-задачи, возникшие на определенном этапе перед государством, и под них подстраивается (учреждается) соответствующий государственный орган, призванный их решать. Однако оказалось, что у любого государственного органа существуют как явные функции, так и латентные, что явные функции всегда содержат в себе элементы дисфункций, и что просчитать эффективность выполнения какой-либо функции-задачи практически невозможно. Последнее обстоятельство представляется наиболее важным. Дело в том, что эффективность деятельности любого государственного органа до сих пор определяется отношением цели и результата. Однако конечный результат в силу принципиальной амбивалентности любого социального явления не может быть однозначно эксплицирован. Так, например, рост народонаселения — очевидное, казалось бы, благо .

Однако прямая корреляция между ростом населения и ростом преступности, ухудшением экологии уже указывает на неоднозначность этого блага. С другой стороны, на конечный результат, который формулирует политика (в том числе, законодатель) влияют в той или иной степени все социальные (и не только социальные, но и природные) факторы. Поэтому однозначно просчитать в какой степени на изменение преступности, например, влияет принятие нового уголовного кодекса, а не изменения в экономической, социальной, политической или демографической ситуации, невозможно .

В этой связи симптоматично заявление апологета мирового либерализма Ф. Фукуямы о том, что «не существует оптимальной формы организации как в частном секторе, так и в общественном /…/ не существует универсально удовлетворительных правил создания организационных структур, а стало быть, государственнообщественное администрирование — это, скорее, искусство, нежели наука. Большинство удачных решений проблем общественного администрирования, несмотря на наличие некоторых общих черт в структурах формальных отношений, не могут рассматриваться как несомненно «наилучшие практики», поскольку должны включать в себя огромное количество специфически контекстуальных данных»10 .

<

Фукуяма Ф. Сильное государство: Управление и мировой порядок в ХХ1 веке. М.,

2006. С. 81 — 82 .

Интересно, что отмеченные кризисные явления совпали с изменениями, происходящими в системе государственного управления в западных странах. Они были вызваны скорее эмпирическими, а не концептуальными проблемами, прежде всего, неудовлетворенностью существующей системой управления. Так, Администрация США в 1993 г. самокритично признала, что никогда еще вера в федеральное правительство не была столь шаткой. Средний американец считает, что мы тратим впустую 48 центов каждого доллара, уплаченного в налогах. Пять из шести считают необходимым «фундаментальные перемены» в Вашингтоне. Только 20 процентов американцев доверяют федеральному правительству в большинстве случаев — по сравнению с 76 процентами 30 лет назад. Главной проблемой, при том является не дефицит и рост национального долга, а огромные пустые траты (так, министерству обороны принадлежат ненужные источники стоимостью 40 миллиардов долларов)11 .

В общем и целом в большинстве развитых стран ощущается снижение доверия населения к государственной власти, критическое отношение к затратному характеру государственного управления .

В связи с этим произошли важные изменения в системе государственного управления, которые могут быть квалифицированы как отказ от жесткого администрирования в пользу гибкого менеджмента. При этом авторы реформ исходят из того, что между публичным и частным секторами общества нет принципиальной разницы, и поэтому методы управления крупными фирмами могут быть использованы в сфере государственного управления. Среди таких методов выделяются: децентрализация (делегирование полномочий и ответственности на нижний уровень управления, непосредственно связанный с управлением); деконцентрация (создание множества независимых агентств и снижение иерархичности системы управления); изменение критериев оценки эффективности управления (за результат, определяемый удовлетворением «потребителей» управленческих «услуг» — населением); разбюрокрачивание системы управления в сторону формирования полуавтономных агентств;

конкурентность системы управления (отказ от долговоременных контрактов в пользу кратковременных)12. В работе «Пересмотр государственного управления» Д. Осборн (советник бывшего вицепрезидента США А. Гора) и Т. Геблер выдвигают 10 принципов обКэттл Д.Ф. Реорганизация государственного управления. Анализ деятельности федерального правительства // Классики теории государственного управления: Американская школа / Под ред. Д. Шафрица, А. Хайда. М., 2003. С. 723 .

См.: Государственное управление и политика / Под ред. Л.В. Сморгунова. СПб.,

2002. С. 23 — 33 .

новленной системы государственного управления: 1) расширять конкуренцию между поставщиками управленческих услуг; 2) расширять права граждан в деле контроля за деятельностью правительственных учреждений; 3) оценивать работу государственных учреждений не по затратам, а по результату их деятельности; 4) руководствоваться целями, а не законами и правилами; 5) сделать клиентов свободными потребителями, предоставляя им выбор поставщика услуг; 6) предупреждать возникновение проблем; 7) зарабатывать больше, чем тратить; 8) децентрализовать управление; 9) отдавать предпочтение рыночным механизмам перед бюрократическими; 10) сосредоточиться не на оказании услуг, а на стимулировании решения возникающих в обществе проблем13 .

Однако ожидания от перенесения принципов менеджмента в государственное управление не принесли желаемого и быстрого результата. Как отмечает Л.В. Сморгунов, недостатки «нового государственного менеджмента» состоят в следующем. «Во-первых, принцип «клиент всегда прав» не является очевидным при решении вопросов, касающихся публичной сферы и публичных услуг. Здесь все же важны коллективные обсуждения и принятие обоснованных решений на основе не рыночных критериев, а гражданских добродетелей. Во-вторых, принцип экономической эффективности может вступать в противоречие с другими принципами, более значимыми для публичной жизни, например, принципом справедливости. Хотя в теории общественного выбора есть доказательство возможности сочетания эффективности и справедливости, оно ограничено предпосылками рациональности и индивидуализма, что близко к клиентскому подходу. Доказано, что публичные блага обладают качествами неисключаемости и неконкурентности. Клиентский подход к их потреблению вызывает ряд проблем чисто экономического характера («проблема безбилетника», например). Оценка ценности публичного блага клиентом для самого себя порождает эффективность только при отсутствии конфликтов, а при их наличии требует эффективных институтов, основанных на взаимных выгодах. А здесь уже требуется не клиентский, а гражданский подход. В-третьих, в новом государственном менеджменте подрывалась сама публичная ценность публичных услуг»14. Как реакция на эти проблемы возникает новый подход к содержанию государства — сетевой, при котоОsborn D., Gaebler T. Reinventing Government: How the Entrepreneurial Spirit Is Transforming the Public Sector. Reading (Mass.), 1992 .

Сморгунов Л. В. В поисках управляемости: концепции и трансформации государственного управления в XXI веке. — СПб., 2012. — С. 80-81 .

ром главной функцией государств становится координация субъектов политической системы по формированию и реализации политического курса15. Следует заметить, что близкую точку зрения выдвинул в 60-е гг. ХХ в. Ю. Хабермас в концепции публичной общественности, а затем уточнил в 80- е гг. в коммуникативной теории политики. В определенном смысле, делиберативная теория демократии возвращает ответственность населения за принимаемые решения, предоставляя возможность с помощью процедур электронного правления участвовать в обсуждении любых политических вопросов .

В то же время во второй пол. ХХ в. происходят изменения методов государственного властвования: прямое насилие заменяется «мягким» информационно-идеологическим, знаково-символическим влиянием16, когда власть действует с помощью «символического насилия»17.

При этом меняется характер и содержание идеологии:

««идеология» вытесняется «имиджелогией» и, что немаловажно, меняется не только круг субъектов, вовлеченных в процесс производства символических форм, но и характер «потребления» последних»18. «Процесс коммерциализации политики в совокупности с динамичным развитием информационных технологий способствовал превращению идеологической работы в своеобразную сферу бизнеса, что, в свою очередь, привело к доминированию политтехнологов, так как политические технологии, обладающие высоким манипулятивным потенциалом, заняли ведущее место в иерархии факторов электорального успеха. Одним из важнейших последствий этой тенденции стало разрушение «традиционных» идеологий и возникновение идеологий нового типа. Которые можно определить как манипулятивные»19 .

–  –  –

С помощью «мягкой силы» западные государства, прежде всего, США обеспечивают «мягкую гегемонию» на международной арене, создавая привлекательный образ западных ценностей общества изобилия (или потребления). — См. подробнее: Русакова О. Ф. Концепты, категории и понятия политической коммуникативистики // Политическая коммуникативистика: теория, методология и практика / под ред. Л. Н. Тимофеевой. — М., 2012. — С. 92-102 .

О символическом насилии см.: Бурдье П. Социология политики. М., 1993. С. 54 .

и след .

Малинова О.Ю. Введение // Идейно-символическое пространство постсоветской России : динамика, институциональная среда, акторы / под. ред. О. Ю. Малиновой. — М., 2011. — С. 13 .

Аль-Дайни М.А. Политические идеологии в контексте трансформации: особенности производства партийных идеологий в современной России // Там же. — С. 34 .

Используя новые коммуникативные технологии, власть проникает во все сферы жизнедеятельности человека. «Действительно, преобразования в социально-политической сфере, — полагает М.Н. Грачев, — происходящие под воздействием новых коммуникационных технологий, носят весьма противоречивый характер .

С одной стороны, они способствуют расширению «видимости», открытости осуществления власти, с другой — создают потенциальную возможность достаточно узкого круга лиц, ставящих перед собой задачу направленного воздействия на массовое сознание или, если угодно, манипулирования им в политических целях .

В последнем случае «видимость» власти может трансформироваться в «видимость демократии»»20. Тем самым электронная демократия может обернуться «электронным паноптикумом» .

Кризис классического системного подхода совпал с возникновением в науковедении постклассической (или неклассической, постнеклассической) парадигмы, которая достаточно радикально трансформирует господствующую картину мира21. Он обусловлен значительными изменениями, которые произошли и продолжают происходить в современном (постсоврменном) социуме: глобализация, принципиально новая роль информации в социальном бытии, непредсказуемость социальных процессов, постоянная угроза всевозможных рисков на уровне повседневности, утрата легитимности государственной власти, новые формы властвования (всепроникающее информационное господство, или власть номинации). Наивный реализм, граничащий с вульгарным натурализмом, каузальная причинность и закономерность устройства мира, его познаваемость и возможность предсказания, а значит Грачев М. Н. «Электронная демократия» или «конец демократии»? // Власть и политика: институциональные вызовы XXI века. Политическая наука: Ежегодник 2012 / Гл. ред. А. И. Соловьев. — М., 2012. — С. 206 .

Некоторые ученые считают, что эта — неклассическая — парадигма сложилась в конце Х1Х в. в связи с «неокантианской революцией» и не предполагает радикального «разрыва» с «классикой». — Тимошина Е.В. Классическое и постклассическое правопонимание как стили мышления // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: к 60-летию Андрея Васильевича Полякова.

Коллективная монография:

в 2 т. Т. 1. Коммуникативная теория права в исследованиях отечественных и зарубежных ученых / Под ред. М.В. Антонова, И.Л. Честнова. предисл. Д.И. Луковской, Е.В. Тимошиной. — СПб., 2014. — С. 63-101. Однако именно постпозитивизм и пришедший ему на смену (на непродолжительное время) постмодернизм в конце ХХ в .

как популярные и влиятельные течения в интеллектуальной жизни западного социума подорвали веру в научный и социальный прогресс, привилегированный статус науки и заставили пересмотреть критерии рациональности и всю картину мира. Конечно, постклассика в качестве своей предтечи опирается на классическое науковедение, но выступает его критикой и пытается преодолеть выявленную критикой его ограниченность .

и устройства в соответствии с познанными законами законодательствующего Разума — заменяются конструктивизмом, интерсубъективностью, вероятностностью, неустойчивостью (неравновесностью или стохастичностью) интерпретитивного Разума. В частности, из принципа дополнительности, открытого квантовой физикой, вытекает относительность знания об объекте; неисчерпаемость объекта исследования; включение субъекта и социальных факторов в познавательный процесс и человеческого сознания в реальность .

Тем самым ставится под сомнение объективность как исходный принцип классических гносеологии и онтологии, которые не существуют отдельно. Более того, можно сказать, что этот принцип обосновывает специфику постсовременной культуры, выраженной в знаменитом афоризме Ф. Ницше «Бог умер»22, как проявлении радикального релятивизма. Как пишет Р. Фуэйнмайор — Венесуэльский философ — Ф. Ницше, практически никем не понятый из своих современников, возвестил наступление постмодернизма как новейшей ментальной революции в европейской культуре. Он произнес крамольные слова: «Бог умер». И действительно, в новейшей европейской культуре, умер Бог Платона, Церкви и Канта, не стало средоточия Смысла, Системы и Порядка ни в виде мира идей, ни в каком виде, ибо Смысл, Система и Порядок «рассредоточились»

в самих людях, обозначив приход эры Caмоопределения23 .

Лингвистический «поворот» в науковедении, с которым корреспондируют прагматический и антропологический «повороты», постулирует неустранимость языка, лингвистических и синтаксических средств восприятия мира и их использования в дискурсе. Тем самым восприятие и познание мира предполагает множественность, принципиальную неуниверсальность языковых картин мира, обусловливающих специфику культур24. При этом акцентируется внимание не на структурные характеристики знаковосимволических форм, а на их дискурсивном использовании (функционировании) в практиках людей .

См. подробнее: Ясперс К. Ницше и христианство. М., 1994. С. 13 — 15, 81 — 82;

Делез Ж. Ницше. СПб., 1997. С. 42 — 46 .

Fuenmayor R. The historical meaning of present systems thinking // Systems research and Behaviorial science. — 1997. — № 7. — Vol. 14. — P.239 .

«Лингвистический поворот», во многом связан с приданием языку социальноконструирующих свойств. Структура языка, по мнению Э. Сепира, Б. Уорфа, Л. Витгенштейна, М. Хайдеггера, определяет предметное расчленение мира, задает параметры его видения, а, значит, и существования. — См. подробнее: Смирнова Н.М. Социальная феноменология в изучении современного общества. М., 2009. С. 272 — 274 .

Для общественных наук, в том числе, и для юриспруденции, принципиально важным, в приложении к вышесказанному, представляется сконструированность социального мира активной деятельностью субъекта и его знаково-символический характер, когда ментальные процессы становятся важнейшими детерминантами материальных изменений. Социальный конструктивизм, отрицая заданность социального мира, утверждает его многообразие, возможность изменения к лучшему и, следовательно, личную ответственность за его современное состояние25. Выступая в оппозиции к «наивному социальному реализму» он запрещает выдавать частные, индивидуальные интересы и стремления за общественные и, тем самым, говорить от имени социального целого. При этом социальный конструктивизм, по крайней мере, в его «мягкой» версии, не предполагает волюнтаристского произвола, а выявляет условия и возможности конструктивистской деятельности человека, всегда ограниченные «сопротивлением вещей»26 .

Вышеизложенные рассуждения дают основание для того, чтобы предложить следующую постклассическую «картину» социальной реальности: 1) любое социальное явление (процесс, институт) существует в трех модусах бытия — в виде массового поведения, знаковой формы и ментального образа, включая индивидуальные, групповые и коллективные (социальные, общественные) формы проявления, взаимодействующие друг с другом; 2) социальное явление является результатом предшествующей практики, в том числе, означивания, в определенном смысле результатом произвола (по отношению к предшествующим явлениям и практикам), который, впрочем, не может быть каким угодно, выступая, в то же время, относительно устойчивой структурой — массово повторяющимся поведением, зафиксированным знаком и общепринятым ментальным образом; 3) оно никогда не является окончательно завершенным, а находится в состоянии постоянного переосмысления, а тем самым, См. подробнее: Честнов И.Л. Конструирование социальной и правовой реальности // Конструирование девиантности / Монография. Составитель Я. И. Гилинский. СПб., 2011 .

Latour B. When things strike back: a possible contributions of “science studies” to the social science // British Journal of Sociology. 2000. Vol. 5. № 1. Об этом же пишет и Я.И. Гилинский: социальное конструирование вообще, преступности в частности, не осуществляется совершенно произвольно. «Общество “конструирует” свои элементы на основе некоторых онтологических, бытийных реалии». — Гилинский Я.И .

Конструирование девиантности: проблематизация проблемы (вместо предисловия) // Конструирование девиантности / Монография. Составитель Я. И. Гилинский. СПб.,

2011. С. 10-11 .

трансформации; 4) любое социальное явление не является универсальным, его содержание определяется социокультурным контекстом исторической эпохи, шире — социумом27; 5) социальное явление (институт) как целостность является символическим (воображаемым) восприятием массово воспроизводимых общественных интеракций, в то время как его внешнее проявление, фактическая данность — не что иное, как действия и представления конкретных людей .

Постклассическое правопонимание, определяемое постклассической картиной мира, характеризуется следующими представлениями о праве: многоаспектностью (полиреферентностью) правовой реальности — право невозможно свести к одному объектуреференту (к норме, взаимодействию, правосознанию и др.); включением ментальных процессов в бытие права: право неотделимо от представлений о нем; социальным конструктивизмом: правовая реальность создана человеком (хотя и не по произволу) и воспроизводится в жизнедеятельности людей; релятивизмом: право (его содержание) определяется относительно социального целого и других социальных явлений — культуры, психических процессов, экономики, политики, идеологии и существует как момент, сторона, аспект общественных отношений во взаимосвязи и взаимной обусловленности (онтологическом диалоге) со всеми остальными социальными, культурными и психологическими явлениями и процессами28. В этом смысле не существует «чистых» правовых

Контекстуализм и вытекающий из него релятивизм — одно из ведущих направлеstrong>

ний в аналитической философии, представленное такими мыслителями, как У. Куайн, Д. Дэвидсон, Н. Гудмен и др. Так, И. Берлин утверждал, что культура, язык, человеческая личность никогда не могут быть полностью, исчерпывающим образом изучены. Поэтому главным знамением нашей эпохи является плюрализм, а каждая культура имеет свои собственные признаки, которые должны быть понятны сами по себе. — Berlin I. The Crooked Timber of Humanity. N.Y., 1990. P. 38 .

Релятивизм, ко всему прочему, — это антиуниверсализм: все правовые нормы и юридически значимые ситуации исторически и социокультурно изменчивы. Так, по мнению Я.И. Гилинского, «очевидно, в различных странах и в разное время существенно различается круг деяний, признаваемых преступными. То, что в одной стране — преступление, в другой не признается таковым. /…/В реальной действительности нет объекта, который был бы «преступностью» (или «преступлением») по своим внутренним, имманентным свойствам, sui generis, per se. Преступление и преступность — понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные»: как «договорятся» законодатели), они суть социальные конструкты, лишь отчасти отражающие отдельные социальные реалии: некоторые люди убивают других, некоторые завладевают вещами других, некоторые обманывают других и т. п. Но ведь те же самые по содержанию действия могут не признаваться преступлениями: убийство врага на войне, убийство по приговору (смертная казнь), завладение вещами другого по решению суда, обман государством своих граждан и т. п. — Гилинский Я.И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, явлений: все они суть социальные явления, существующие вместе (или через) культуру, психически — ментальные процессы, форма экономических (гражданское право), политических (конституционное право), управленческих (административное право) и т.д. отношений. Более того, сущностная оспоримость29 таких метаюридических оснований права, как справедливость, свобода, власть и т.п .

социальный контроль. 2-е изд., перераб. и доп. СПб., 2009. С. 36-37. Сюда же можно добавить ритуальные убийства, убийства на дуэли, кровную месть которые у разных народов в разные времени квалифицировались по-разному. В этой связи приходится признать, что не существует универсальных, объективно заданных научных или моральных метаюридических критериев квалификации правовых ситуаций. Как нет только хороших людей (но и только плохих тоже), так нет и только прогрессивных (и регрессивных) социальных явлений и процессов, так как такая оценка зависит от позиции наблюдателя и используемых им критериев классификации (и квалификации). Поэтому невозможно говорить и об универсальности правовых явлений: с точки зрения одних «принуждение к миру» М. Каддафи — это справедливая и законная военная операция, а с точки зрения других — вторжение во внутренние дела суверенного государства; выступления против его режима с позиций «повстанцев» — это «освободительная борьба угнетенного народа», а те же действия ирландских или баскских «экстремистов» и «сепаратистов» с точки зрения других — антигосударственное преступление. Формально-юридическая квалификация всегда дается с точки зрения права этого конкретного общества, которое представляет правящая власть. Но в истории любого общества всегда происходят кардинальные изменения, в результате которых официальное позитивное право объявляется несправедливым, не соответствующим новым реалиям с точки зрения социальных групп, пришедших к власти. Более того, в современном мультиультурном обществе плюрализм правопонимания (и правопорядков, систем права) неизбежен и неустраним .

При этом релятивизм (в его «мягкой» версии) — это не вседозволенность или анархия, а относительность (и отнесенность), прежде всего, применительно к социальному целому. Поэтому трансцендетным — универсальным — критерием права (как и любого другого социального явления) является его функциональное назначение — обеспечение нормального функционирования (как минимуму — самосохранения, как максимум — процветания) общества. Однако операционализировать его, очевидно, не представляется возможным в силу ограниченности человеческого разума. Поэтому-то этот критерий не может не быть «голой абстракцией» (Гегель) .

Термин «сущностная оспариваемость» или «оспоримость» был введен в научный оборот У. Гэлли применительно к понятиям справедливость, свобода, демократия и др .

в 1955 г. Эти понятия, по мнению У. Гэлли, являются многомерными, носят ярко выраженный оценочный характер, всегда эксплицируют некоторую идеологию, и поэтому дискуссии по поводу их содержания являются бессодержательными — практически любую точку зрения можно как аргументировать, так и отвергнуть. Ко всему прочему они открыты для новых толкований. — Gallie W.B. Essentially Contested Concepts // Proceedings of the Aristotelian Society. 1955. vol. 56. P. 67 — 173. Э. Гидденс считает, что весь концептуальный аппарат социальных наук в известной степени является сущностно оспариваемым. — Giddens A. Central Problems in Social Theory: Action, Structure and Contradiction in Social Analysis. Berkeley (L.A.), 1979. P. 89 — 90 .

постулирует неизбежный и неустранимый плюрализм правопонимания.30 Пришествие постклассической методологи сказалось на переформулировании основных положений системного подхода или, другими словами, на формировании «постклассической системной теории». Для нее характерны: признание сложности, неравновесности, стохастичности явлений и процессов, рассматриваемых синергетикой; аутопойетичность и рефлексивность в теории систем Н. Лумана; сконструированность, человекоразмерность, релятивность, историческая и социокультурная контекстуальность. Это вылилось, в частности, в появлении методологии «мягких систем»

П. Чеклэнда или «критических систем» В. Ульриха еще в 70-80-е гг .

ХХ в. Интересно, что в методологии «мягких систем» системность рассматривается не как объективное свойство мира, а как подход, методология его изучения31. Одновременно в ней предполагается активная роль человека (актора), действующего в соответствие со своей картиной мира, в рамках правил и практик, принятых в данной культуре. Именно их поведение и восприятие конкретной жизненной ситуации и определяет функционирование системы. Выявление типичных реакций на проблемные ситуации, различных точек зрения на социальные проблемы позволяет, по мнению П. Чеклэнда приблизиться к достижению взаимного согласия — установлению консенсуса как гомеостазиса системы .

Близкую позицию по обновлению системного подхода занимает В. Ульрих. Его теория «критической системы» опирается на методологию делиберации Ю. Хабермаса. При этом критичность — это методологическое требование рефлексивности: прояснения собственной позиции при конструировании системы. Так как конструирование системы зависит от множества участников, задействованных в этом процессе, то такая рефлексия-критика должна распространяться на всех — прояснить идеологические, нормативные, ценностные, этические и т.п. установки для формирования решения, приемлемого для всех32. Идеи «мягкого» постмодернизма как «культуры компромисса» во многом вписываются в методологию «мягких систем». Ее основой, по мнению Р. Фуэйнмайора, является критич

<

Это же относится, в принципе, и к такому социологическому метаоснованию права,

как эффективность. В силу принципиальной неопределенности, невозможности однозначно рассчитать и оценить последствия (особенно отдаленные) юридических действий, любая правовая реформа всегда чревата дисфункциональностью .

См.: Cbecland Р.В. Models Validation in Soft Systems Practice // Systems Research .

1995. Vol.12. №1. P. 47-54 .

См.: Ulrich W. Critical Heuristics of Social Systems Design. Berne, 1983 .

ность как мышление ответственное лично за себя — за те Смысл, Систему и Порядок, которые сегодня только и существуют благодаря компромиссу и договору33. Эту ж мысль развивает Д. Роуз: социальная реальность с точки зрения методологии «мягкой системности» — продукт процессов, в которых социальные акторы совместно договариваются относительно смысла действий и ситуаций. Социальная реальность — это комплекс социально конструируемых значений, и в противоположность физической реальности, она «предынтерпретирована»34. Индусский автор Сайшил полагает, что методология «мягких систем» применительно к теории управления предполагает новую парадигму: сдвиг от статики к динамике, от простых систем к сложным от унитаристской трактовки взаимоотношения людей к плюралистской, от «интровертизма»

к «экстравертизму», от закрытости к открытости, от механистического мировоззрения к организмическому, от формальной организованности к неформальной, от акцента на структуре к акценту на процессе, от универсальных принципов к ситуационным принципам, от оптимизации, или «жесткой» системы мышления, к обучению, или «мягкой» системе мышления, от нормативного подхода к подходу «на собственное усмотрение (по складывающейся ситуации и собственному выбору), от операционального управления к стратегическому, от централизации к децентрализации, от ориентации на процедуру к ориентации на клиента35 .

Постклассическая юриспруденция36, основанная на вышеизложенных методологических постулатах, дает возможность по-новому взглянуть на традиционные, кажущиеся незыблемыми положения Fuenmayor R. Op. Cit. P. 248 .

Rose J. Soft systems methodology as a social science research tool// Systems research and Behaviorial science. — 1997. — № 7 — Vol. 14. — P. 253 .

Sushil. Flexible systems management: An evolving paradigm// Systems research and Behaviorial science. — 1997. — №7. — Vol. 14. — P. 263 .

См.: Поляков А.В. Прощание с классикой или как возможна коммуникативная теория права // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. СПб., 2009; Мелкевик Б. Философия права в потоке современности // Там же; Честнов И.Л.: 1) Диалогическая антропология права как постклассический тип правопонимания: к формированию новой концепции //Там же; 2) Субъект права: от классической к постклассической парадигме // Правоведение. 2009. № 3; 3) Теория права: постклассическое измерение //Российская наука теории и истории государства и права в начале XXI века. Сборник научных статей / Сост. А.А. Дорская, Н.Ю. Иванова. — СПб., 2010; 4) Имеет ли право на существование постклассическая юриспруденция? // Правоведение. 2012. № 5; 5) Постклассическая теория права. Монография. СПб., 2012; Овчинников А.И. Юридическая герменевтика как правопонимание // Правоведение. 2004. № 4; Стовба А.В. О перемене сущности, или «Что есть» право в эпоху постметафизики // Правоведение. 2008. № 1 .

системы права, при этом не отрицая необходимость сохранения этого концепта или юридической конструкции. Система права с позиций постклассической онтологии — это процесс воспроизводства правовой реальности, а не статичная структура — связь между элементами. Она отвечает на вопрос «как функционирует система права», а не на вопрос «что это такое». Она преодолевает механистический объективизм, свойственный классическому системному подходу и традиционным трактовкам системы права37 в пользу интерсубъективной сконструированности и воспроизводимости практиками людей того, что ими (референтной группой) именуется в качестве системы права. Системность — не объективное свойство правовой реальности, а приписываемое ей качество наблюдателем .

При этом система — это не некая материальная сущность, но «невидимая субстанция» (Й. Шапиро), существующая как социальное представление о типичном поведении в определенных ситуациях, реализуемое в повторяемых похожих друг на друга — типичных — действиях людей (что не означает необъективность структуры — нематериальность действенна тем, что порождает поведение). Поэтому государство, правовые институты, в том числе норма права — это люди, носители соответствующих статусов (в том числе правовых), господствующие представления о статусах (типизированных действиях) и их воспроизводство в фактических актах поведения (практиках). В чем «полезность» этого термина, атрибутируемого праву? Может быть действительно это тавтология, «идеологическая иллюзия» или метафора, не обладающая никаким эвристическим потенциалом, а выступающая «ложной посылкой не только в идеологическом, но и в концептуальном плане»38?

Свойство системности необходимо, во-первых, для определения границ правовой реальности, ее отличия от среды, включая другие социальные системы (культуру, экономику, политику и т.д.). Одновременно это же (различение) позволяет выявлять эффект правового воздействия, который проявляется во внешней для права среде .

Во-вторых, системность позволяет четче решать проблему целостности, единства правовой реальности и элементов такого единства. Сомнения в том, что человек, его действия и последствия действий, нормы и мотивы, которыми он руководствуется, не обладают

См. критику объективистского подхода к системе права: Антонов М.В. О системноstrong>

сти права и «системных» понятиях в юриспруденции // Правоведение. 2014. № 1. С. 24-42 .

В то же время невозможно согласиться с позицией автора о бесперспективности понятия «система права» и необходимости отказа от него в пользу понятия «правопорядок». — Там же. С. 41.

Похожие работы:

«ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ "САРАТОВСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ" "УТВЕРЖДАЮ" Первый проректор, проректор по учебной работе С.Н. Туманов " 22 " июня 2012 г. УЧЕБНО-МЕТОДИЧЕСКИЙ КОМПЛЕКС ДИСЦ...»

«Кузьма Валерьевич Кичик Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения Текст предоставлен правообладателем http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=3297915 Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещен...»

«ФЛОРА УРОЧИЩА "СУХОЙ ИРГИЗ" (САМАРСКОЕ СЫРТОВОЕ ЗАВОЛЖЬЕ) Шубина В.И. ФГБОУ ВПО государственная социально-гуманитарная "Поволжская академия", Самара, Россия Научный руководитель – Ильина В.Н.THE FLORA OF TRACT SUKHOY IRGIZ (SAMARA SYRT VOLGA) Shubina V.I. Federal government budgetary institution...»

«Наталия Александровна Дзеружинская Олег Геннадьевич Сыропятов Фитотерапия психосоматических расстройств Текст предоставлен правообладателем http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=3140105 Фитотерапия психосоматических рас...»

«ШЕВЧЕНКО ГАЛИНА НИКОЛАЕВНА ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЭМИССИОННЫХ ЦЕННЫХ БУМАГ Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право АВТОРЕФЕРАТ диссерта...»

«Министерство образования и науки РФ Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Новосибирский национальный исследовательский государственный университет" (НГУ) Юридическ...»

«ПРОГРАММА вступительного испытания для поступающих на специальность среднего профессионального образования 40.02.02 Правоохранительная деятельность Психодиагностическое обследование с целью профессионального отбора по специальности "Правоохранительная деятельност...»

«АНКЕТА КЛИЕНТА (ВЫГОДОПРИОБРЕТАТЕЛЯ) ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА Часть 1. Сведения о клиенте. Полное, а также (в случае, если имеется) сокращенное Указать полное наименование, сокращенное наименование и наименование на иностранном языке и наименование на иностранном языке (в соотв...»








 
2018 www.new.z-pdf.ru - «Библиотека бесплатных материалов - онлайн ресурсы»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 2-3 рабочих дней удалим его.